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论司法审查制的成因

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  司法审查制自美国1803年马伯里诉麦迪逊案创立以来,在世界上发展迅速,许多国家在所制定的宪法中,纷纷模仿美国的做法,建立了由普通法院行使违宪审查权的司法审查制。据统计,目前世界上大约有64个国家采用这一制度。主要的有美国、日本、菲律宾、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大、挪威、丹麦、瑞典、智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚等。除日本外,其余实行司法审查制的国家主要为英美法系国家。

  一、法律接受审查的原因

  在司法审查制下,普通法院进行违宪审查的对象主要是法律,而法律又是作为民意代表机关的会议制定的,因此,法律被看作是民意的表现和反映。那么,法律应当接受违宪审查的理论基础是什么呢?换言之,法律是否存在与作为国家根本法的宪法相抵触的可能性?应当说,这是宪法监督制度建立的基础和前提,当然也是司法审查制建立的基础和前提。如果这一理论问题没有解决,宪法监督制度包括司法审查制就没有建立的必要。在实行司法审查制的国家,对法律进行违宪审查的根据和理论基础主要有以下各项,在这些理论基础方面,尤其以美国的论述最为充分。

  (一)对立法机关不抱绝对信任的政治理念

  立法机关虽然是民意代表机关,但是,在实行司法审查制的国家却对立法机关不抱绝对的信任。这与英国及其他欧洲大陆法系国家所奉行的议会至上原则形成鲜明的对照。司法审查制由美国首创,这种政治理念的形成与美国的建国过程是分不开的。

  美国的前身是英国在美洲的十三个殖民地。美国资产阶级革命的过程,实质上是殖民地要求独立的过程,资产阶级革命是在殖民地要求独立的过程中实现的。这一点是美国资产阶级革命与其他国家资产阶级革命的根本不同之处。英国对殖民地进行剥削、掠夺及对殖民地的发展进行限制,是由英国作为殖民者的本性所决定的。而英国对殖民地的剥削、掠夺及发展的限制,是透过英国议会立法的形式进行的。就英国在美洲的十三个殖民地而言,英国议会通过了一系列法律,以限制殖民地的发展及剥削、掠夺殖民地的财富。“英国的地主和商人无疑地得到了自身利益不无关系的帝国大好前景的启发,出于对利害得失的考虑,在议会中源源不断地通过很多控制美洲殖民地居民的经济事业的法令以及针对同一目标的行政措施。这些法律和决议并不是1760年乔治三世即位时突然出世的。相反,它们以克伦威尔治下的重商派的兴起为契机,延续了一个多世纪;它们充斥从1660年查理二世加冕到美洲革命爆发为止这段时期的法令汇编的篇幅以及英国殖民地官署的档案。它们决不是从激烈的争论中发生的政治意外事件,而是重商派国家理论的成熟果实,这一理论把殖民地的贸易看作是伦敦的财产,应由英国公民垄断,并使之在一切方面服从于他们的利益—这个理论虽然在很多地方有了修改,却至今仍在比较温和的措词和比较崇高的感情的伪装下盛行不衰。”(注:(美)查尔斯?比尔德  玛丽?比尔德著:《美国文明的兴起》(第一卷),商务印书馆1991年版,第199页。)英国议会剥削、 掠夺和限制殖民地发展的法律主要有以下几类:一是以1651年著名的法令为开端的航海条例;二是贸易方面的法令;三是限制殖民地制造业的法令;四是禁止殖民地发行货币的法令;五是税收方面的法令。

  对于英国议会所通过的旨在剥削、掠夺殖民地人民财富和限制殖民地发展使殖民地只能依赖宗主国英国的法律,1775年4月29 日发表在《波士顿新闻》上的一篇文章评论说:“殖民地居民不能制造一个纽扣,一块马蹄铁,也不能制造一只平头钉,但英国的某一个浑身煤烟垢的小五金商或体面的纽扣制造商却居然大叫大嚷,说什么这位大人阁下异乎寻常地受到了流氓般的美洲共和派的亏待、伤害、欺骗和掠夺。”(注:(美)查尔斯?比尔德  玛丽?比尔德著:《美国文明的兴起》(第一卷),商务印书馆1991年版,第201页。)

  上述法令虽然是英国议会为剥削、掠夺殖民地的财富和限制殖民地的发展而制定的,但它也使美国的资产阶级思想家认为,作为民意代表机关的议会也有可能因其任性而侵害人民的权益。“从英国获得独立以后,最大的危险似乎不再是行政部门的过分优势,而是立法机关的侵权倾向。《联邦党人文集》在讨论三种权力时就采纳和阐述了这种观点。《联邦党人文集》清楚地表明,在共和政体中,对自由的最大危险来源于立法机关的权力不断扩大。立法机关由于是人民直接选举的,就以人民自居,把自己当作其他政府部门的上司。立法者逐渐认为,‘不论行政部门还是司法部门只要行使权利就是侵犯他们的特权,损害他们的尊严。’(注:汉密尔顿等著:《联邦党人文集》第71篇。)这样,其他部门要维持所想望的宪法规定的平衡,就极其困难了。……立法机关之所以有这种危险的优越性,第一是因为宪法规定的立法机关的权力比其他部门更为广泛,而且不容易受精确的限制;第二是因为立法机关容易接近人民的钱包,对其他部门的金钱酬报也可以施加影响。”“总之,《联邦党人文集》关于立法权和司法权的讨论标志着自从立法机关受到绝对信任,行政部门身价一落千丈、受人轻视以来,(注:在殖民地时代,议会被视为民权的监护者,极力防止总督专擅侵害民权,因而新州宪对于总督权力的限制是极其自然的做法。当时,制宪人虽承认制衡的理论,但却授予立法机关以优越的地位。弗吉尼亚宪法制定者,深受洛克所说的,”立法权是共和国的最高权力“这句名言的影响,允许立法机构选举州长、行政委员会和除了治安法官以外的所有法官:有些州议会有权任命并控制州长,除了纽约州、马萨诸塞州和新罕布布什尔州外,所有各州都削弱了行政权力。早期州宪对民选的立法机关的行动,限制较少,因为当时州宪大多系立法机关制定,自然不会妨碍自己职权的行使。同时,殖民地人民痛恶英王所派的总督和英王任命的法官,当然不会赋予他们充分权力。-李昌道编著:《美国宪法史稿》,法律出版社1986年版,第37、39页。)政治学说发生了显著的变化。现在明显地对立法机关表示怀疑,对它侵权行为的可能范围焦虑不安。”(注:(美)梅里亚姆著:《美国政治学说史》,商务印书馆1988 年版, 第58、59、61页。)受上述殖民地历史的背景及相应成长起来的政治理念、政治学说的强大影响,美国的制宪者在设立政治体制特别是立法机关的权力范围时,明显地表现出对立机关的不信任。 其主要表现是:(1)美国宪法中规定三权分立原则与此前出现的英国的三权分立原则有着截然不同,突出了立法机关、行政机关及司法机关之间的制约关系,行政机关可以对立法机关进行制约,司法机关同样也可以对立法机关进行制约;(2)宪法修正案第1条规定:“联邦议会不得制定法律规定宗教国立,禁止宗教信仰自由,亦不得剥夺言论出版的自由,人民和平集会以及为救济疾苦而向政府请愿的权利。”宪法的这一规定可以看作是对立法机关不抱绝对信任的又一表现。

  (二)在多数决定原则下保护少数的政治理念

  民主政治的基本原则是多数决定、少数服从。在民主政治下,立法机关代表的选举、法律的制定及国家秩序的创造,原则上采用多数者统治(majority rule)或者多数决的决定方法, 即以过半数的意志为全体的共同意志进行统治的方法。从这个意义说,民主政治又可以说是多数决主义或者多数决政治。多数决原则的重要性在于,通过这种方法,能够形成统一共同的秩序,保证社会的稳定性和连续性,在多数决过程中,经过充分的自由讨论,不同意见之间进行协商、交流、沟通、妥协,在吸收少数意见的基础上,以一定的法律程序形成共同意志。因此,少数意见应当服从多数决定的结果。

  关于少数意见服从多数决定的原则和根据,目前有着不同的学说。第一种学说认为,在多数意志的背后潜藏着保证这种意志实现的具有强制性及优势地位的暴力,因而,持少数意见的人应当服从。在多数意见的形成过程中,作为基本前提之一是参与决定过程的人具有独立的自由意志,而这种学说却是立足于实力至上主义而进行解释的,与决定过程的自由意志是背道而驰的,是不能接受的。第二种学说认为,多数意志与少数意志相比较,在质上要优越于少数意志,因此,持少数的人应当服从多数意见。这种意见是将多数意见与少数在质上进行比较而得出结论,在现实政治中,实际上是无法得出这一绝对性的结论的,或者说,这一绝对性结论在现实政治是不能成立的。第三种学说认为,少数服从多数的基本原因有两点:其一,多数决原则是形成全体的共同意志的唯一方法,如果否定这种方法,或者可能形成少数对多数的统治即专制统治,或者可能形成无政府主义;其二,多数决原则是确保社会秩序的方法,如果没有这种一定的社会秩序,一切自由、权利都将不复存在。第三种学说是符合现代民主政治的精神和实际情况的。

  少数应当服从多数,但也存在着如何保护少数的问题。这是因为:第一,从质的方面看,多数意见并不是在任何时候和任何情况下,都是正确的。质量上比较差的情况,在实践中也是能够遇到的,而少数意见也可能是客观的正确的。在一定情况和条件下,某种意见是少数意见,而在另一种情况和条件下,少数意见可能就成为多数意见。第二,从量的方面看,多数意见因为在人数上要多于少数意见,也就存在滥用权力的可能性,多数意见是以全体共同意志的名义出现的,如果滥用权力往往比较难以制止。

  卡尔霍恩(注:约翰?卡尔霍恩:19世纪美国南部的政治哲学家,主要著作有《政府论》、《美国宪法和政府论》,这两部著作被认为是美国19世纪上叶最有影响的政治学说著作之一。)认为,宪法的组织是政治问题中最重大的一个问题。如何给政府必要的权力,而又不至于压迫社会成员?卡尔霍恩对这个存在已久的问题的回答是必须建立一个有机组织,但是单靠这一点还是不足以提供必要的保护:“它仅仅改变权力的中心而丝毫没有削弱政府实行压迫和滥用权力的倾向。”我们仍然面临着迫在眉睫的危险:多数选民实施暴政,象最不负责任的政府那样恶劣地压迫弱小的少数。因此,卡尔霍恩对多数人的专制展开猛烈的攻击。他断言多数人的倾向是把属于人民的一切权力据为己有。尽管多数人只是全体人民的一部分,但是他们却以全体人民自居,而且以全体人民的资格行事;而另一方面,少数人受到的待遇仿佛他们压根就不存在。宪法规定的限制或三权分立也不足以与多数人对抗,一切限制都必须由执政党来解释,一切要求都必须由执政党来贯彻,少数人是无能为力的,多数人喜欢将宪法平衡作何种调整,少数人只好唯命是从。因此,“多数的暴政”是卡尔霍恩理论中的基本命题之一。多数裁定原则在一个政党、一个待业或一个派系手里总是容易被滥用:它解释宪法、操纵舆论,僭取只应属于全体人民的权利和特权。卡尔霍恩极其生动地描述了多数人侵权和压迫行为的在所难免的发展。这个原理被应用于税收问题。卡尔霍恩说,在“数字多数”的作用下,一个掌权的政党或派系很容易侵犯和压迫另一个少数党。税可以由多数党征收,主要由少数党负担;不仅如此,这些税实际上是弱小的党向强大的党纳献。一个恰当的例子是保护关税,卡尔霍恩认为这种税是为了北部的利益牺牲南部而征收的。因此,在他看来,这是他所极力强调的“多数暴政”的一个绝好例证。(注:(美)梅里亚姆著:《美国政治学说史》,商务印书馆1988年版,第58、59、61页。)

  如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽动与影响下,未经人民的审慎详查,致使某种不良情绪得以散布,可以造成政府的某种危险变动,使社会上的少数派遭到严重的迫害。(注:汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版,第394页。 )杰弗逊指出:“大家都会记牢这个神圣的原则:虽然多数人的意志在任何情况下必然要占上风,这种意志必须合理才能正确;少数人享有同等的权利,这种权利必须用同等的法律加以保护,如果侵犯,就构成压迫。”(注:杰弗逊:1801年3月4日第一次总统就职演讲。)

  在西方国家,保护少数的方法主要是:第一,允许少数有言论自由。在共同意志形成过程中,少数意见有权发表自己的看法和见解,提出自己的主张,参与共同意志的形成;在共同意志形成以后,有权对多数意见提出看法和批评,但在行动上应当服从多数意见。第二,由宪法明确规定多数决定原则的适用范围。多数决原则并不是万能的,如前所述,这一原则也存在一定的缺陷,因此,有必要限定多数决原则的适用范围,而这一适用范围又不能通过多数决的方式予以确定,只能由宪法加以确定。亦即多数决原则只能在宪法规定的范围和依据宪法规定的程序进行适用。第三,当多数决原则在适用过程中,可能存在错误时,通过宪法上所规定的机制予以纠正。从美国宪法规定的精神看,纠正的方法主要有二:一是总统对立法机关通过的法律和相对否决权;二是司法机关在具体案件中拒绝适用违反宪法的法律。(注:参见(日)藤原守胤著:《自由国家》,有斐阁1970年版,第332~348页。)第四,议会实行两院制。正如密尔在《代议制政府论》中所指出的:“下院即第一院,是政党政治公开进行的场所,在那里有多数党和少数党。如果多数党自以为自己永久是多数党,必然是专横、傲慢和目空一切。虽然它可以凭借多数通过决议,但尚需第二院的同意,如不得其同意,决议便不能成立,这样就能够使多数党的专横、傲慢受到抑制。正如古罗马需要设两个执政官一样,以同样的理由而需要两院制。”

  (三)议会意志与民意(公意)的关系

  议会是由选民选举产生的议员组成的,因而议会被认为是民意代表机关,制定法律是议会的主要职权,法律是以多数决方式制定的,那么,议会的意志与民意之间的关系是什么呢“?议会的意志是否就是民意,即两者之间是否可以划等号呢?如果议会的意志就是民意,那么,根据人民主权原理,议会制定的法律任何国家机关都是没有资格进行审查的。

  在实行司法审查制的国家,一般认为议会的意志并不能等同于民意(公意)。其具有代表性的理论根据首推卢梭的人民主权学说。卢梭在其名著《社会契约论》一书中创造了人民主权学说,他以自然权利论和社会契约论为理论基础,说明人类在出现私有财产以后,原来的自然状态的社会和人们拥有的自由、平等的自然权利便被破坏和践踏,于是相约组成国家,而缔约者必须遵守契约,服从公意。据此,卢梭认为,人民的公意在国家中表现为最高权力,主权是公意的具体表现;人民是国家最高权力的来源,主权属于人民。在此基础上,卢梭进一步论述说,主权既然不外是公意的运用,所以就永远不能转让;并且主权者既然只不过是一个集体的生命,所以就不能由他自己来代表自己;权力可以转移,但是意志却不可转移。(注:卢梭著:《社会契约论》,红旗出版社1997年版,第49页。)卢梭认为,主权者除了立法权力外便没有任何别的力量,所以只能依靠法律而行动;而法律又只不过是公意的正式表示,所以唯有当人民集合起来的时候,主权者才能行动。(注:卢梭著:《社会契约论》,红旗出版社1997年版,第160页。 )“爱国心的冷却、私人利益的活动、国家的庞大、征服、政府的滥用权力,这些都可以使我们想象到国家议会中人民的议员或代表的来路。他们也就是在某些国家里人们所公然称为的第三等级。这样竟把两个等级的特殊利益摆在了第一位和第二位;而公共利益只占第三位。正如主权是不能转让的,同理,主权也是不能代表的;主权在本质上是由公意所构成的,而意志又是绝不可以代表的;它只能是同一个意志,或者是另一个意志,而绝不能有什么中间的东西。因此人民的议员就不是、也不可能是人民的代表,他们只不过是人民的办事员罢了;他们并不能作出任何肯定的决定。凡是不曾为人民所亲自批准的法律,都是无效的;那根本就不是法律。英国人民自以为是自由的;他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间,才是自由的;议员一旦选出之后,他们就是奴隶,他们就等于零了。”(注:卢梭著:《社会契约论》,红旗出版社1997年版,第169页。)卢梭还认为,主权也是不可分割的, 因为意志要么是公意,要么不是;它要么是人民共同体的意志,要么就只是一部分人的。可是,我们的政论家们既不能从原则上区分主权,于是便从对象上区分主权;他们把主权分为强力与意志,分为立法权力与行政权力,分为税收权、司法权与战争权,分为内政权与外交权。(注:卢梭著:《社会契约论》,红旗出版社1997年版,第52页。)

  人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触时,有权修改或废除之,但却不能从此引申出这样的看法:人民代表在大部选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事,或法院因而可以参与违宪行动,并认为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法手续废除或修改现行宪法,宪法对人民整体及个别部分均同样有约束力。在未进行变动以前,人们的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意,均无权采取违宪的行动。(注:汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版,第394页。)

  代表机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此,违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理,则无异于说:“代表的地位反高于所代表的主体,仆役反高于主人,人民的代表反高于人民本身。如是,则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力,而且可以违反授予时明确规定禁止的事。(注:汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版,第392页。 )如果两者间出现不可调和的分歧,自以效力及作用较大之法为准。亦即:宪法与法律相较,以宪法为准;人民与其代表相较,以人民的意志为准。(注:汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版,第393页。)

  当司法审查导致某项立法无效时,它否定了立法机关(我们当今民主的主要代表者)的意志和推翻了立法机关的判断,但是立宪者们并不认为这种司法审查是否定了人民的意志。他们认为合众国宪法,或者说尤其是合众国宪法,代表了人民的意志。人们可以说,合众国宪法所代表的是作为“立宪者”的人民,而立法机关则稍逊一筹,它所代表的则是作为立法者的人民。因此,诉诸宪法并非反民主,因为这是诉诸作为立宪者的人民,有时甚至是为了反对作为立法者的人民。法院便是真正代表人民的,即代表作为立宪者的人民。(注:路易斯?亨金著:《宪政?民主?对外事务》,生活?读书?新知三联书店1996年版, 第111~112页。)

  此外,高级法思想、有限政府论、法的统治论,对于在美国等建立司法审查制的国家,能够使宪法成为国家的根本法地位,有着非常重要的作用。这一点与欧洲大陆法系国家,在宪法产生的初期没有形成根本法的观念或者虽有根本法的观念却不能约束立法机关,形成鲜明的对比。因而,这些理论也是使人们在思想意识上,清晰地认识到所有国家机关包括立法机关都应当居于宪法之下,都应当接受宪法的约束的重要因素。

  二、普通法院行使审查权的原因

  如上所述,立法机关制定的法律可能与宪法相抵触,因而具有违宪审查的基础和前提。那么,紧接着需要解决的问题就是,应该由哪个国家机关行使违宪审查权。在实行司法审查制的国家是由普通法院行使违宪审查权。与立法机关相比,普通法院是非民意代表机关,作为行使司法权的普通法院为什么能够有资格对立法机关制定的法律行使违宪审查权呢?或者说,在这一类国家为什么要由普通法院行使违宪审查权呢?普通法院行使违宪审查权的主要根据和理论基础,概括起来主要是:

  (一)三权分立与制衡原则下法院的地位

  在实行司法审查制的国家,通常实行美国式的三权分立原则。美国式的三权分立原则最大特点和精髓是立法权、行政权与司法权之间既相互分立又相互制约,以达到相互平衡。在美国宪法上,立法权能够制约行政权和司法权,行政权能够制约立法权和司法权,司法权能够制约立法权和行政权。依据美国制宪者的认识,国家权力如果不作分立,即如果不把国家权力分作立法权、行政权和司法权,就可能形成专制制度,人权就毫无保障;同时,如果立法权、行政权与司法权之间不相互制约,这三种权力也就可能逐渐集中,最后形成一种权力,人权同样也没有保障。因此,国家权力不仅要进行分立,同时还要相互之间进行制约。那么,这三种权力之间要相互制约,就必须要有足够的实力以对抗另两种权力的侵犯,只有这样才能保持三权之间的平衡。

  汉密尔顿曾指出:“大凡认真考虑权力分配方案者必可察觉在分权的政府中,司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡,由其具备的干扰与危害能量最小。行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权,而且执掌社会的武力。立法部门不仅掌握财权,且制定公民权利义务的准则。与此相反,司法部门既无军权,又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制,又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”(注:汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版,第391~392页。)司法机关在分立的三权中是最弱的一个,它不能成功地反对其他的两个部门,故应要求它能够自保,免受其他两方面的侵犯。同样可以说明:尽管法院有时有压制个别人的情况发生,但人民的普遍自由权利却不会受到出自司法部门的损害。而司法机关的软弱,必然招致其他部门的侵犯、威胁与影响。为了与强大的立法部门、行政部门相抗衡,保持司法独立和三权分立,司法机关必须掌握违宪审查权作为对抗的武器。

  (二)“司法权优越”的政治理念

  英美法系形成的基础是普通法思想。而在普通法看来,所谓法是永远不变的习惯,这些习惯的形成又有赖于通过司法裁判的发现和宣示。实际上,制定判例法的是法官和法院。先于大陆各国形成的对法官优厚的物质待遇,成为英美法各国的传统。不仅法律制度上如此,而且在社会上对法官也给予了极大的尊重和依赖。科克就认为:“议会制定法违反正义和理性、自相矛盾及实施不可能时,法院有权宣布其无效。”

  正因为如此,在英美法系国家,根据传统,法院有法律的解释权,在产生作为国家根本法的宪法以后,法院又获得了宪法解释权。宪法由制宪机关如“制宪议会”、“制宪会议”起草,交全民公决或者以特定的方式通过。如美国宪法于1787年由制宪会议通过后,交各州批准,至1789年达到宪法规定的批准的州数,正式开始生效。依据三权分立原则,在宪法之下存在地位平等的立法机关、行政机关和司法机关。宪法的解释权应当由其中的哪个机关行使呢?在英美法系国家,在进入资本主义社会之前,制定法律的权力(立法权)与对法律进行解释的权利两者一直是分离的,即由国王通过等级会议或者三级会议制定法律,而由法院在审理具体案件中解释法律。在进入资本主义社会以后,普通法的传统被仍然保留和延续下来,宪法也是法,具有法的性格,宪法在司法中具有适用性。因此,宪法的解释权也由法院行使。法院既有法律的解释权,又有宪法的解释权,在审理具体案件中,可能需要对法律进行解释,又需要对宪法进行解释,其行使这两方面的解释权的结果,就必然地对法律是否符合宪法作出判断。

  同时,“当巴黎的最高法院驳回政府的法案或拒绝为政府的法令备案时,或当它本身传讯一个被控渎职的官员时,人们可以认为这是司法权在发生政治作用。但在美国,却看不到这类事情。美国人仍然保留了司法权的一切人所共知的特征。他们严格地把司法权局限于有章可循的范围之内。”(注:托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),商务印书馆1988年版,第110页。)

  (三)宪法的特性和司法机关的特性

  这些国家认为,宪法的主要特性是法律性,这就决定了其只有通过司法途径才能使纸面上的文字成为活生生的现实而有效的规则。就内容和调整对象而言,宪法与法的其他渊源相比较,其政治性表现得较为浓厚,但并不能由此改变宪法的法律属性。法律的功能在于调整一定的社会关系,促进和保障社会的有序发展。而检验法律的真实价值或有效性的唯一方法,在于依据法律规范解决利益冲突双方当事人的矛盾过程。唯其如此,才能发现法律的真实

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